(*) Se publica sólo un extracto de la monografía original desarrollada en para el curso de Temas de Derecho Procesal dictado por el Dr. Giovanni Priori en PUCP 2007 -1)
I. APLICACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO DE ACCIÓN EN EL SISTEMA PROCESAL PERUANO.
1. Principios rectores del sistema procesal peruano en relación con la figura de abuso de derecho en el proceso.
En el sistema procesal peruano la aplicación del abuso de derecho de la situaciones jurídicas procesal es acogida claramente por sus principios rectores, contenidos muchos de ellos en la normatividad procesal.
Así, en primer lugar deseamos comentar el Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil peruano, el cual sostiene lo siguiente:
“Artículo III del Título Prelimar del Código Procesal Civil.- El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar un incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.(...)”
(el resaltado es nuestro)
Entonces, las finalidades del proceso son dos: i) Concreta, resolver un conflicto de intereses o eliminar un incertidumbre y ii) Abstracta, lograr la paz social en Justicia. En ese sentido, si las partes del proceso actuarán buscando una finalidad diferente a las descritas, entonces asistiríamos a la configuración de una evidente trasgresión de los fines del proceso.
Asimismo, interpretando el artículo comentado debemos entender que es el Juez el que debe advertir de que la actuación de las partes al interior del proceso debe obedecer a las finalidad enunciadas.
Seguidamente, deseamos comentar el Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
“Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil.- (...) Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.”
(el resaltado es nuestro)
En el presente Artículo se recoge un principio de moralidad que rige el proceso, por el cual se asigna a los partícipes en el mismo los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. Con lo cual los derechos al interior del proceso no puede ser ejercidos arbitrariamente sino sólo de conformidad con los señalados principios morales y en busca de las finalidades propias del proceso. En ese sentido, es que cabe hablar de un abuso de derecho al interior del proceso.
Asimismo en estricto complemento de lo anterior, el último párrafo del artículo le asigna al Juez un deber de castigar las conductas ilícitas o dilatorias. Entendiendo, que esa conductas infringen los deberes morales antes señalados.
Seguidamente, otro artículo que nos parece importante comentar en esta parte el Artículo 4º del Código Procesal Civil.
“Artículo 4º del Código Procesal Civil.- Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar al resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado.”
Este artículo claramente recoge el principio del abuso de derecho con respecto a la acción, en tanto que se señala que el derecho de acción no puede ser ejercido irregular o arbitrariamente. En tanto, que si se utiliza indebidamente el mencionado derecho entonces se deben aplicar las siguientes consecuencias: i) Indemnización por daños y perjuicios, ii) Aplicación de Costas y Costos y iii) Aplicación de Multas establecidas en el proceso.
Finalmente, es importante señalar que el Código Procesal Peruano Sección Segunda, Título II, Capítulo VII contiene “Deberes y Responsabilidades de las partes, de sus abogados y de sus apoderados en el proceso”. Estos están recogidos en los Artículos del 109º al 112º[1]. Los mencionados artículos estipulan pautas del comportamiento de los sujetos que intervienen en el proceso. Con lo cual, queda reafirmado que los derechos procesales no puede ser ejercidos de cualquier forma
2. El abuso de derecho de acción en el sistema procesal peruano.
En el sistema procesal peruano como hemos venido desarrollando en el presente trabajo es de aplicación la figura de abuso de derecho de las situaciones jurídico procesales. En ese sentido, el derecho de acción no puede ser ejercido de manera irrestricta sino que debe ejercerse de acuerdo a las finalidades del proceso y a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
Para que exista abuso de derecho de una situación jurídico procesal como señala Priori deben presentarse las siguientes condiciones: “que exista la intención de perseguir objetivos perjudiciales y dañosos para alguien (la contraparte o un tercero) y estas consecuencias negativas se verifiquen en la esfera del sujeto a quien se ha querido perjudicar”. [2][3] De esta manera, estaremos ante un abuso del derecho de acción cuando se inicie un proceso con el único fin de causar un daño en la esfera del demandando o un tercero, siendo que efectivamente el perjuicio debe materializarce en la esfera del afectado para que efectivamente se configure la figura de abuso en su etapa patológica. En ese sentido, como ya hemos manifestado nos encontramos generalmente en el proceso ante una etapa patológica del abuso de derecho, por lo cual debería aplicarse en la determinación de las situaciones abusivas criterios objetivos.
En el caso del abuso del derecho de acción según los principios del sistema procesal peruano que hemos detallado en el punto anterior de este trabajo y en especial del Artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Las consecuencia del abuso de acción son las siguientes: i) Responsabilidad Extracontractual, ii) Ineficacia de actos procesales, iii) Sanciones Monetarias, las cuales pueden ser multas y asunción de costos y costas, iv) Aplicación de
Como venimos sosteniendo todos los supuestos de hecho que pueden configurar las distintas consecuencias que hemos descrito, deben ser evaluados objetivamente prescindiendo de criterios de Culpa. Siendo, que en el caso específico de la responsabilidad civil extracontractual el abuso de derecho es un factor atributivo de responsabilidad objetivo.
3. Algunos supuestos paradigmáticos de Abuso de Derecho de Acción en el Sistema Procesal Peruano.
A. Un sujeto demanda constantemente contra un mismo sujeto, con un mismo petito y por una misma causa, siendo admitidas sus demandas y corriéndose traslado, sin embargo el demandante se desiste de su pretensión. Siendo, que maliciosamente vuelve a iniciar un nuevo proceso una y otra vez con el único ánimo de perjudicar al demandado.
En este caso, creemos que si se comprueba la situación descrita el Juez podría declarar la improcedencia de la demanda, por carecer el demandado de interés para obrar. Asimismo, podría iniciarse la correspondiente acción de indemnización de daños y perjuicios por parte del demandado en contra del demandante.
B. Un sujeto demanda con manifiesta carencia de fundamento jurídico y/o alegando hechos falsos y/o utilizando el proceso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.[4]
En este caso creemos que podría declararse la improcedencia liminar de la demanda. De lo contrario, de llegarse a la finalización del proceso con condena del demandante, deberá asignársele las Costas y Costos del proceso. También, la parte afecta quedará legitimada para iniciar las correspondientes acciones de responsabilidad. Asimismo, podrá sancionarse al abogado del demandante si se comprueba temeridad o mala fe.[5]
C. Un sujeto demanda con la única finalidad de ejercer presión sobre la parte demandada, para mejorar su situación con miras a negociar una determinada controversia.
Esta es una sutil pero usual forma en el medio nacional de abusar del derecho de acción. Es claro, que existe un abuso del derecho en tanto que se desvían las finalidades del proceso, las cuales no será alcanzar la justicia y la paz social, sino la mejora de la posición de la parte demandante ante un posible plano negociador con su contraparte.[6]
Creemos que para el Juez advertir la configuración de este supuesto de abuso de derecho al momento de calificar la demanda es bastante difícil. Sin embargo, al momento de sentenciar es posible que el Juez de Oficio o por iniciativa del demandado haya podido percatarse de la situación maliciosa. En ese caso, creemos que podrían caber la asignación de Costas y Costos, acciones de responsabilidad civil y sanciones al abogado de la parte demandante
- Un sujeto[7]que tiene el monopolio de un determinado rubro[8] inicia procesos por doquier con la única finalidad de evitar o por los menos retrasar la entrada de un competidor.
Este supuesto, lo encontramos recogido por Bullard y Falla[9]. Los autores explican que por ejemplo la empresa que entra en el mercado adquiere un terreno, entonces la respuesta del sujeto que ostenta el monopolio es contratar un abogado[10], el cual sugiere iniciar cuanto proceso sea posible.
En este caso, creemos que al igual que en el caso anterior es difícil para un Juez declarar la improcedencia liminar del proceso. Sin embargo, al igual que en el caso anterior al momento de sentenciar es posible que el Juez de Oficio o por iniciativa del demandado haya podido percatarse de la situación maliciosa. En ese caso, creemos que podrían caber la asignación de Costas y Costos, acciones de responsabilidad civil y sanciones al abogado de la parte demandante
4. Problemas en torno a la aplicación de la figura de abuso de derecho de acción en el sistema procesal peruano.
Desde nuestra posición son dos los principales problemas que la aplicación del abuso derecho genera en el sistema procesal peruano: A) Que los jueces no “vean más allá del expediente”[11], siendo supuestamente protectores del derecho procesal de acción y de tutela jurisdiccional efectiva. B) Que se aplica una responsabilidad subjetiva en vez de concebir al abuso de derecho con factor atributivo de responsabilidad, lo cual genera incentivos para que se demande maliciosamente. En esta parte, enunciaremos los problemas, los cuales abordaremos desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho en el siguiente punto de este trabajo.
A) Jueces que no ven más allá del expediente.
Es claro, que del desarrollo del presente trabajo ha quedado claro que los Jueces tienen las suficientes facultades para prevenir y sancionar conductas abusivas del derecho de acción. Sin embargo, los Jueces prefieren inhibirse de la utilización de esas facultades en tanto creen proteger de esa manera el derecho de acción y consecuentemente la tutela jurisdiccional efectiva.
Ante ese comportamiento de nuestros Jueces el resultado es crear los incentivos para que prosperen mayor número de demandas maliciosas. De ese modo, lo único que se consigue es ineficiencia en el servicio de justicia al distribuir inadecuadamente los recursos, en tanto que se tiene un número sustancial de demandas que no contribuyen a la búsqueda de los principios del proceso, sino que por el contrario tan sólo obstruyen la búsqueda de las mencionadas finalidades.
B) Aplicación de una responsabilidad subjetiva.
Los Jueces al sancionar la responsabilidad no consideran al abuso de derecho como un factor atributivo de responsabilidad. Por el contrario, utilizan factores atributivos subjetivos como lo son el dolo o la culpa.
El caso es que debe tomarse en cuenta que en el caso del abuso de derecho la prevención es unilateral, siendo que en ese caso la único factor atributivo que previene eficientemente la configuración del daño es un factor objetivo. Siendo, que un factor subjetivo no será eficiente, a menos que se quiera incentivar cierta actividad, que no es el caso.[12]
II. UNA APROXIMACIÓN DESDE EL “AED”[13] AL ABUSO DEL DERECHO DE ACCIÓN.
“El profesor Guido Calabressi decía con razón que muchas veces se criticaba la visión muy económica de los problemas legales por haber sustituido el tema de la justicia por el de la eficiencia económica. En ciertos casos, dice el autor citado, esa crítica puede tener algún fundamento. Pero no se puede olvidar que en un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciarlos puede ser la mayor de las injusticias. Efectivamente, si uno pierde la perspectiva de los efectos económicos y sociales de los casos puede estar desperdiciando recursos y generando resultados tremendamente injustos”[14]
A) Jueces que no “ven más allá del expediente”[15].
La frase es recogida del artículo de Bullard y Rivarola “Viendo más allá del expediente. Los efectos de los fallos judiciales a partir del análisis económico del Derecho”.[16]
En este artículo los autores tratan de mostrar primordialmente que las decisiones judiciales no sólo pueden tener efectos para las partes involucradas en el proceso, sino que pueden crear incentivos o desincentivos en el comportamiento de los demás sujetos en la sociedad. Asimismo, intentan enfocar un visión sistémica( sociedad) de la justicia frente a una visión diádica (partes en el proceso) de la misma.[17] En ese sentido señalan los autores: “una visión sistémica( de sistema) nos ayuda a ser más consciente de todos los efectos de justicia (o injusticia de las decisiones judiciales.”[18]
Enfocando lo expresado por lo autores al caso concreto, tenemos desde una perspectiva diádica como protagonistas al sujeto que ejerce la acción abusivamente y al sujeto que es víctima de dicho abuso. En este conflicto, como hemos detallado en este trabajo se enfrenta el derecho subjetivo de acción del demandante frente a un interés legítimo del afectado. Si el Juez se conforma con una visión diádica de la justicia es muy probable que pueda concluir que debe beneficiar el derecho de acción del demandante en tanto que debe actuar en garantía de derecho eminentemente constitucionales. Sin embargo, el Juez pecaría de una ceguera absoluta al no darse cuenta que al fallar de esa manera incentivará que un futuro existan más demandas abusivas, con lo cual el servicio de justicia en vez de buscar alcanzar sus finalidades se vería entorpecido por demandas que obedecen a fines perniciosos.
Así, la decisión judicial que supuestamente parece justa desde una visión diádica resulta evidentemente injusta desde una visión sistémica. Finalmente, los recursos será distribuidos de manera ineficiente y el costo social se incrementará.
B) Aplicación de Responsabilidad Subjetiva.
En tanto, que producido el daño el mismo no desaparece sino que sólo se puede buscar que el mismo sea soportado por el que lo pueda asumir de mejor manera, la función principal de la responsabilidad es la preventiva, es decir la responsabilidad primordialmente busca evitar la producción del daño (lo que la doctrina denomina costos primarios). De esta manera, la función compensatoria[19] queda en su segundo plano.
De ese modo, se aplicará un criterio subjetivo cuando no se quiera que el sujeto responsable asuma el costo en todos los casos, sino sólo cuando se presente el factor atributivo Culpa. Por otro lado, se elegirá un criterio objetivo cuando se quiere que el sujeto responsable responda en la mayoría de las veces, salvo la presencia de una ruptura del nexo causal.(lo cual se presenta en muy pocas oportunidades).
Si la actividad permite prevenciones bilaterales (por ejemplo el caso de accidentes de automóviles, pueden tomar precauciones tanto el chofer como el peatón) es eficiente para prevenir la producción del daño tanto criterios subjetivos como objetivos, dependiendo de la variante adoptada.
Si la actividad es unilateral (por ejemplo el manejar un avión, el pasajero no tiene ningún control). Entonces el criterio que debe ser utilizado para prevenir el daño es el factor objetivo, en tanto que al no tener ninguna injerencia la víctima en la producción del daño no se puede pedir que tome alguna precaución. Por lo cual, es el causante el único que puede tomar las precauciones, por tanto debe responder siempre, a menos que se produzca la ruptura del nexo causal.[20]
En el presente caso, nos encontramos ante el supuesto del abuso de derecho, el cual es un supuesto prevención unilateral. En tanto, que es sólo el causante del daño el que puede tener el dominio de la situación, en ese sentido creemos que la víctima no puede tomar precauciones para evitar el daño. De lo anterior, se colige que el criterio que debe regir es el criterio objetivo y no el subjetivo.[21]
En ese sentido, es que en contrario de lo que piensa el mayor sector de
[1] Artículo 109º del Código Procesal Civil.- Son deberes de las partes, abogados y apoderados;
1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso;
2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales;
3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones;
4. Guardar el debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia;
5. Concurrir ante el Juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en la actuaciones judiciales; y
6. Prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.
Artículo 110º del Código Procesal Civil.- Las partes, sus abogados sus apoderados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el Juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte unidades de Referencia Procesal.
Cuando no se pueda identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria.
Artículo 111º del Código Procesal Civil.- Además de lo dispuesto en el Artículo 110º, cuando el Juez considere que el Abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a
Artículo 112º del Código Procesal Civil.- Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio;
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad;
3. Cuando se sustrae. Mutile o inutilice alguna parte del expediente;
4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios;
6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso; y
7. Cuando por razones injustificadas las partes no asistan a la audiencia generando dilación.
[2] PRIORI, Giovanni. Op Cit. Pág. 177.
[3] Sin embargo, es claro que puede existir situaciones de amenaza, en las cuales aún no se configurado un daño en la contraparte. Como venimos expresando en este trabajo en ese caso se deben aplicar las normas generales de abuso de derecho y no las de responsabilidad civil. Es decir, pueden existir situaciones de abuso del proceso que coincidan con la fase fisiológica del abuso de derecho.
[4] Supuestos 1,2 y 4 del Artículo 112º del Código Procesal Civil, antes citado
[5] De acuerdo al Artículo 111º del Código Procesal Civil, antes citado.
[6] Anteriormente cuando explicamos los fines que usualmente persigue el abuso de derecho referimos un ejemplo de este supuesto, el cual se refería a un Contrato de Lesase Back entre un banco y un particular.
[7] En este caso usualmente una gran empresa.
[8] También podría ser que no tenga el monopolio, pero por lo menos una posición favorecida en el mercado.
[9] BULLARD, Alfredo. Op Cit.
[10] Este abogado es llamado por los autores “El Abogado del Diablo”, el cual da nombre al interesante artículo de los autores.
[11] BULLARD, Alfredo. Op Cit. Pág. 51 - 67
[12] Gastón Fernández en clases ha enseñado que en el caso de situación de prevención bilateral puede aplicarse criterios subjetivos o objetivos dependiendo del caso, ambos podrían generar eficiencia. Sin embargo, en el caso de un supuesto de prevención unilateral el único criterio que puede ser eficiente para prevenir el acto dañoso es el criterio objetivo. Fernández ponía de ejemplo, el caso del transporte aéreo. (el que inexplicablemente para Fernández sigue siendo de responsabilidad subjetiva) Sin embargo, en el caso de que se quisiera incentivar un determinado rubro, como fue el propio transporte aéreo en sus inicios debía plantearse responsabilidad subjetiva, en tanto que no se responderá todas la veces por causar el daño. Siendo que el dinero dejado de pagar por el daño debería ser reinvertido en el progreso del rubro.
[13] Análisis Económico del Derecho.
[14] BULLARD, Alfredo Op. Cit. Pág. 65
[15] BULLARD, Alfredo. Op Cit. Pág. 51 - 67
[16] BULLARD, Alfredo. Op Cit. Pág. 51 - 67
[17] BULLARD, Alfredo. Op Cit. Pág. 64 - 65
[18] BULLARD, Alfredo. Op Cit. Pág 65
[19] Busca restablecer al sujeto a un estado anterior a la producción del daño.
[20] El ejemplo tiene una excepción que es el supuesto en el cual se desea incentivar una actividad hasta que alcance un nivel de desarrollo óptimo Por eso, la aviación habría sido en principio privilegiada con un criterio subjetivo a pesar de ser de prevención unilateral. Lo que es extraño es que continué siendo subjetiva, dado que aparentemente ya ha alcanzado un nivel de desarrollo óptimo.
[21] Además no estamos antes un supuesto en el cual se quiera incentivar alguna actividad.
[22] En el sentido de el abuso de derecho como factor atributivo de responsabilidad objetivo se han pronunciado. Sessarego y Espinoza.
